Posledná časť príspevku sa venuje, okrem iného, posúdeniu či príklady stálych prevádzkarni, ktoré sú vymedzené v zmluve, sú považované za stálu prevádzkareň bez ohľadu na to, či sú splnené ďalšie podmienky ich vzniku alebo či sa tieto príklady posudzujú ako príklady vzniku stálej prevádzkarne, len ak sú splnené ďalšie podmienky vzniku stálej prevádzkarne.
Článok 5 ods. 2 Modelovej zmluvy OECD: Príklady stálych prevádzkarní (pozitívny zoznam)
V článku 5 ods. 2 Modelovej zmluvy OECD sú uvedené typické príklady stálych prevádzkarni. Tento zoznam nie je taxatívny a pri posudzovaní vzniku stálej prevádzkarne nenahrádza podmienky vymedzené v ods. 1. Príklady stálych prevádzkarni sú najmä:
-
miesto vedenia podniku;
-
pobočka;
-
kancelária;
-
továreň;
-
dielňa, a
-
baňa, nálezisko ropy alebo plynu, lom alebo akékoľvek iné miesto ťažby prírodných zdrojov.
Článok 5 ods. 2 ako "príkladné" ustanovenie
Základná otázka, ktorú je potrebné v prvom rade vyriešiť je posúdenie či príklady stálych prevádzkarni, ktoré sú vymedzené v zmluve sú považované za stálu prevádzkareň bez ohľadu na to, či sú splnené ďalšie podmienky vzniku stálej prevádzkarne (napr. časový test), alebo či sa tieto príklady posudzujú ako príklady vzniku stálej prevádzkarne, len ak sú splnené ďalšie podmienky vzniku stálej prevádzkarne.
Znenie Modelovej zmluvy OECD neposkytuje priamo odpoveď na túto otázku. Avšak na základe výkladu zmluvy a za použitia komentára, možno dospieť k záveru, že pokiaľ článok 5 ods. 1 definuje stálu prevádzkareň na základe splnenia všeobecných podmienok, tak článok 5 ods. 2 uvádza len napríklad, čo stálou prevádzkarňou môže byť (t.j. za súčasného naplnenia všeobecných podmienok ods. 1). Pozitívny zoznam "stálych prevádzkarni" definovaný v ustanovení článku 5 ods. 2 nie je v zmluve uvedený ako výnimka zo všeobecného pravidla. Naopak, zoznam len konkretizuje všeobecné pravidlo v ods. 1 uvedením niektorých príkladov.
Napokon, aj podľa komentára by medzinárodné zmluvy uzatvorené na základe Modelovej zmluvy OECD mali byť interpretované tak, že tento "pozitívny" zoznam vyžaduje, aby boli splnené aj ďalšie všeobecné podmienky vzniku stálej prevádzkarne vymedzené v článku 5 ods. 1 Modelovej zmluvy OECD, ak štát nevyjadril výhradu k Modelovej zmluve OECD, resp. pripomienku ku komentáru, čo nie je príklad SR. Takže napr. pobočka nie je považovaná za stálu prevádzkareň, ak daňovník prostredníctvom tohto miesta skutočne úplne alebo čiastočne nevykonáva svoju činnosť.
V súlade s uvedeným, samotná registrácia organizačnej zložky (pobočky), ktorá je v súlade s príslušnými slovenskými právnymi predpismi potrebná pre výkon určitých činností na území SR, nie je dostatočná pre splnenie základných podmienok vzniku stálej prevádzkarne.
V závere je možné konštatovať, že na účely vzniku stálej prevádzkarne je dôležité, aby okrem existencie miesta na výkon činnosti, boli splnené aj ďalšie všeobecné podmienky (t.j. trvalosť tohto miesta a skutočný výkon činností prostredníctvom tohto miesta) vzniku stálej prevádzkarne vymedzené v článku 5 ods. 1 Modelovej zmluvy OECD.