Príspevok informuje o najvýznamnejších zmenách, ku ktorým došlo aktualizáciou v samotnom texte Modelovej daňovej zmluvy OECD o príjmoch a o majetku (ďalej len „Modelová zmluva OECD“) ako aj v Komentári k tejto zmluve. Druhá časť je dokončením článku, ktorý sme uverejnili v predošlom čísle.
Zamedzenie úmyselnému vyhýbaniu sa vzniku stálej prevádzkarne – výstup akcie 7 projektu BEPS
Akčný plán OECD proti erózii základu dane a presunu ziskov (BEPS) sa zameral na revíziu definície „stála prevádzkareň“ za účelom zamedzenia úmyselnému vyhýbaniu sa vzniku stálej prevádzkarni prostredníctvom:
- komisionárskych zmlúv a podobných štruktúr,
- výnimiek pre špecifické činnosti,
- fragmentácie činností medzi závislými osobami,
- delenia zmlúv.
Zamedzenie úmyselnému vyhýbaniu sa vzniku stálej prevádzkarni prostredníctvom komisionárskych zmlúv a podobných štruktúr
Komisionárska dohoda môže byť definovaná ako dohoda, na základe ktorej osoba predáva produkty v štáte pod vlastným menom, ale koná v mene zahraničného podniku, ktorý je vlastníkom týchto produktov. Zahraničný podnik môže na základe takýchto dohôd predávať svoje výrobky bez existencie stálej prevádzkarne, ktorej by mohol byť prisúdený zisk z takéhoto predaja a bez zdanenia v štáte, v ktorom sú generované zisky z tohto predaja. Keďže osoba, ktorá uzatvorí takúto dohodu o predaji nevlastní produkty, ktoré predáva, nemôže zdaňovať zisky z tohto predaja, môže byť zdaňovaná iba z odmeny za služby (obyčajne z provízie). Zahraničnému podniku, ktorý vykonáva takúto činnosť na základe komisionárskej zmluvy nevzniká z titulu tejto činnosti stála prevádzkareň, pretože zmluvy, ktoré uzatvára komisionár, nie sú záväzné pre tento zahraničný podnik, takže tento zahraničný podnik zamedzí aplikácii článku 5 odsek 5 takouto štruktúrou.
Opatrením proti predmetným praktikám je úprava článku 5 odsek 5, ktorá umožní zamedziť aplikácii týchto „únikových“ pravidiel zmenou podmienky „formálne uzatvorenie zmlúv v mene zahraničného podniku“ na „obvyklé uzatváranie zmlúv, alebo obvykle zohrávanie rozhodujúcej úlohy smerujúcej k uzatváraniu zmlúv, ktoré sú bežne uzatvárané zahraničným podnikom bez zásadnej zmeny funkcií vykonávaných v štáte výkonu činnosti komisionára“.
Ďalším cieľom je pokryť zmluvy uzatvorené v mene podniku za účelom prevodu vlastníctva, alebo poskytnutia práva na použitie majetku vo vlastníctve tohto podniku alebo ak podnik má právo na jeho použitie, alebo zmluvy o poskytovaní služieb týmto podnikom.
Podľa upraveného článku 5 ods. 5 Modelovej zmluvy OECD bez ohľadu na ustanovenia odsekov 1 a 2, avšak s výnimkou ustanovenia odseku 6, ak osoba koná v zmluvnom štáte v mene podniku a obvykle uzatvára zmluvy, alebo obvykle zohráva rozhodujúcu úlohu smerujúcu k uzatváraniu zmlúv, ktoré sú bežne uzatvárané podnikom bez zásadnej zmeny, a tieto zmluvy sú:
- uzatvorené v mene podniku, alebo
- za účelom prevodu vlastníctva, alebo za účelom poskytnutia práva na použitie majetku vo vlastníctve tohto podniku alebo podnik má právo na jeho použitie, alebo
- za poskytnutie služieb týmto podnikom,
potom tomuto podniku vzniká stála prevádzkareň v tomto štáte vo vzťahu ku všetkým činnostiam, ktoré táto osoba vykonáva pre podnik, pokiaľ činnosti tejto osoby nie sú obmedzené na činnosti uvedené v odseku 4, ktoré by nezakladali z tohto trvalého miesta na výkon činnosti existenciu stálej prevádzkarne podľa ustanovení tohto odseku, keby sa vykonávali prostredníctvom trvalého miesta (iného, ako trvalé miesto na výkon činnosti, na ktoré sa aplikuje ustanovenie článku 5 odsek 4.1).
Podobná stratégia, ktorá sa snaží zamedziť aplikácii článku 5 ods. 5 zahŕňa situácie kedy zmluvy, ktoré sú podstatne dohodnuté v jednom štáte nie sú formálne uzatvorené v tomto štáte, pretože sú finalizované alebo autorizované v zahraničí alebo, ak osoba ktorá obvykle uplatňuje právomoc uzatvárať zmluvy je považovaná za „nezávislého zás